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LA
PATRIA POTESTAD
"La patria potestad es el conjunto de derechos
y deberes que corresponden a los padres sobre las
personas y bienes de los hijos, para su protección
y formación integral, desde la concepción de éstos
y mientras sean menores de edad y no se hayan
emancipado" (art. 264 C.C., conf. ley 23.264).
En la actualidad la patria potestad es una institución
destinada a la protección e integridad del hijo
menor.
Evolución del instituto.-
Derecho romano: Allí la institución de la patria
potestad ha sufrido una verdadera evolución. En el
Derecho romano primitivo se caracterizaba por ser un
poder ejercido sobre todas las personas que constituían
el núcleo familiar. El pater, respecto a los
miembros de su familia, tenía el poder sobre la
vida y la muerte (podía enajenarlos, juzgarlos,
castigarlos e, inclusive, aplicarles la pena de
muerte).
En la época de la República esos poderes se
limitaron en virtud de la intervención de los
magistrados públicos, se prohibieron los castigos
extremos como la muerte y, comenzaron a juzgarse en
forma pública los delitos.
En materia patrimonial el pater era el titular del
patrimonio de todos los integrantes del núcleo
familiar, pero luego fueron apareciendo
instituciones a través de las cuales se entregaban
remuneraciones a los hijos para su uso, goce y
administración; como así también en carácter de
retribución por funciones que desarrollaban dentro
de la sociedad. (Ejemplo: los peculios, el
prefecticio y los castrences).
El Cristianismo tiene una incidencia remarcada en
esta institución, ya que tiende a proteger más que
la autoridad paterna, el interés de los hijos.
Derecho germánico: Varía fundamentalmente el
concepto, ya que lo que se pretende es la protección
del incapaz, la cual cesa a determinada edad.
Derecho Napoleónico: Trata de conciliar el Derecho
romano con el consuetudinario.
Derecho español: La autoridad de los padres es
sumamente amplia y se fue atenuando a través del
tiempo.
Derecho argentino:
El Código Civil: Art. 264: "La patria potestad
es un conjunto de derechos que las leyes conceden a
los padres desde la concepción de los hijos legítimos,
con las personas y bienes de dichos hijos, mientras
sean menores de edad y no estén emancipados",
La ley 10.903 modifica el art. 264 e introduce dos
innovaciones:
a) Agrega el término "obligaciones"
b) No limita el ejercicio de la patria potestad a
los hijos legítimos.
"La patria potestad es un conjunto de derechos
y obligaciones que corresponden a los padres sobre
las personas y bienes de sus hijos desde la concepción
de estos y en tanto sean menores de edad y no
emancipados".
c) Ley 23.264: Las innovaciones de la modificación
son dos:
Sustituye el término "obligaciones" por
"deberes".
Se determina cual es el objetivo de los mismos
(protección y promoción integral).
"La patria potestad es el conjunto de derechos
y deberes que corresponden a los padres sobre las
personas y bienes de los hijos para su protección y
formación integral, desde la concepción de éstos
y mientras sean menores de edad y no se hayan
emancipado".
Sujeto Activo
Ejercicio: En virtud a la ley 23.264 se establece
que el conjunto de derechos y deberes que implica la
patria potestad descansa tanto sobre el padre como
sobre le madre.
La actual ley determina quien tiene a su cargo y de
qué modo se ejercen las prerrogativas emergentes de
esa autoridad.
a) Hijos matrimoniales: El régimen anterior
establecía que el ejercicio de la patria potestad
de los hijos legítimos correspondía al padre y, en
caso de muerte de éste, o de haber incurrido en la
pérdida de la patria potestad o del derecho de
ejercerla, correspondía a la madre.
La ley 23.264 reemplaza el ejercicio exclusivo de la
patria potestad del padre por un régimen de
ejercicio compartido teniendo en cuenta el papel que
la mujer desempeña tanto en la sociedad como en la
familia.
Por lo tanto, en el caso de los hijos matrimoniales,
corresponde al padre y a la madre conjuntamente el
ejercicio de la patria potestad en tanto y en cuanto
no estén separados o su matrimonio fuese anulado.
Se presume que los actos realizados por uno de ellos
cuenta con el consentimiento del otro, salvo en
aquellos casos en que se requiera el consentimiento
expreso del otro o cuando mediase expresa oposición
(Conf. art. 264 2ª parte).
b) Separación de hecho, divorcio o nulidad de
matrimonio: La patria potestad corresponde al padre
o a la madre que tenga la tenencia del hijo, sin
perjuicio que el otro cónyuge supervise la educación
y tenga una adecuada comunicación con ellos (art.
264 26 parte, inc. 2º).
c) Muerte de uno de los padres, ausencia con
presunción de fallecimiento o privación del
ejercicio de la patria potestad o suspensión de su
ejercicio:
El ejercicio corresponde al otro cónyuge (art. 264,
inc. 3).
Caso de hijos extramatrimoniales:
1) Cuando el hijo fuese reconocido por uno de los
padres, corresponde el ejercicio al que lo hubiese
reconocido.
2) En caso que hubiesen sido reconocidos por ambos,
corresponde a ambos padres, si conviviesen y, en
caso contrario, a aquel que tenga la guarda otorgada
en forma convencional o judicial, o reconocida por
información sumaria. (art. 264, incs. 4º y 5º).
3) Le corresponde el ejercicio a quien fuese
declarado judicialmente padre o madre del hijo,
cuando este no ha sido voluntariamente reconocido
(conf. art., 264 inc. 4º, 5º y 6º).
II) Situación de padres incapaces o privados del
ejercicio de la patria potestad
Art. 264 bis sancionado por ley 23.264. Establece
que cuando ambos padres sean incapaces o estén
privados la patria potestad o suspendidos de
ejercerla, los hijos menores quedan sometidos al
ejercicio del régimen de tutela.
III) Situación de padres menores no emancipados que
tuviesen un hijo extramatrimonial.
"...Si los padres de un hijo extramatrimonial
fuesen menores no emancipados, se preferirá a quien
ejerza la patria potestad sobre aquel de los
progenitores que tengan al hijo bajo su amparo o
cuidado, subsistiendo en tal caso esa tutela aún
cuando el otro progenitor se emancipe o cumpla la
mayoría de edad".
IV) Situación de desacuerdo en el ejercicio de la
patria potestad:
(Conf. art, 264 ter).
En caso de desacuerdo entre los padres, cualquiera
de ellos puede acudir al juez competente quien
resolverá que es lo más conveniente para el interés
del hijo mediante audiencia previa de los padres con
intervención del Ministerio Popular.
El juez podrá, aún de oficio, requerir toda
información necesaria y oír al menor, si este
tuviese suficiente juicio y las circunstancias los
aconsejasen.
Si los desacuerdos fueran reiterados o se entorpezca
gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá
atribuirla total o parcialmente a uno de los padres,
o distribuir entre ellos sus funciones por el plazo
que el juez fije, el cual no podrá ser mayor de dos
años.
V) Consentimiento de ambos padres Art. 264 quater.
Se requerirá el consentimiento expreso de ambos
padres en los siguientes casos:
Autorizar al hijo para contraer matrimonio.
Habilitarlo.
Autorizarlo para ingresar a comunidades religiosas,
fuerzas armadas o de seguridad.
Autorizarlo para salir de la república.
Autorizarlo para estar en juicio.
Disponer de los bienes inmuebles y derechos o
muebles registrables de los hijos cuya administración
ejercen, con autorización judicial.
Ejercer actos de administración de los bienes de
los hijos, salvo que uno de los padres delegue la
administración conforme lo previsto en el art. 294.
En todos estos casos si uno de los padres no diere
su consentimiento o mediare imposibilidad para
prestarlo resolverá el juez lo que convenga al
interés familiar.
Sujeto pasivo
El ejercicio de la patria potestad implica tener en
cuenta esencialmente la edad. Comprende a: Personas
por nacer, ya que el art. 264 establece que la
patria potestad comienza con la concepción. Menores
de edad: El ejercicio de la patria potestad tiene
cabida respecto a los menores de edad, siempre que
no se hayan emancipado, por lo tanto el ejercicio de
la misma cesa por la mayoría de edad o emancipación
del menor.
Además el art. 264 establece que la patria potestad
no solamente se ejerce respecto de la persona del
menor sino también respecto de sus bienes, por lo
tanto, el sujeto pasivo del ejercicio de la patria
potestad está configurado ya sea por la persona del
menor como así también por sus bienes.
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